企业劳动用工法律风险是企业经营过程中存在的重要风险之一，在目前《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工资支付条例》等的立法总体重于保护劳动者利益的环境下，企业应当重视和理解包括《劳动合同法》在内的法律法规，不断提高企业防控劳动用工法律风险的能力，促进劳资双方共同和谐发展，使企业走的更远，做的更好。本次主题讲座，共六部分。

　　第一部分 试用期风险防范

　　1、劳动合同仅约定试用期的，即约定试用合格的再签订正式劳动合同;

　　2、试用期期限违反上限;

　　3、试用期工资过低，不符合法律规定;

　　4、换岗时重复约定试用期;

　　5、试用期解除合同未能证明不符合录用条件;6、试用期满后以不符合录用条件为由解除合同;

　　7、混淆试用期、见习期、学徒期;

　　8、口头约定试用期;

　　9、试用期内未缴纳社会保险费;

　　应对策略

　　1、试用期必须包括在劳动合同中，不单独约定试用期;

　　2、按照法规规定试用期上限约定试用期;

　　3、试用期工资符合法律规定：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三者取高者;

　　4、换岗、续签时不约定试用期;

　　5、及时收集、固定劳动者不符合录用条件的证据;

　　6、试用期内不符合录用条件解除劳动合同的，必须在试用期内向劳动者通知;

　　7、不能以见习期、学徒期代替试用期，超过法律规定的试用期期限;

　　8、改变传统做法，明确试用期也必须签订书面劳动合同;

　　9、明确试用期内也必须缴纳社会保险费。

　　第二部分 劳动合同内容风险控制

　　1、内容缺少必备条款;

　　2、劳动合同期限长短不合理;

　　3、工作内容、职责不明确;

　　4、工作地点变动;

　　5、劳动报酬约定不明;

　　6、未充分利用补充约定条款;

　　7、违法约定违约金无效;

　　风险应对：

　　1、采用官方范本，在此基础上结合企业实际情况予以增加或修改;

　　2、对原劳动合同的内容合法性进行审查，对于“企业可以单方调整工资”、“随时调整工作岗位”的内容，将被视为免除用人单位责任条款，不具有法律效力。

　　3、结合劳动者的年龄、专业技能、性别、身体要素，确定符合企业自身生产经营需要的合同期限;

　　4、明确劳动者从事的岗位、工作性质、工作范围、生产任务所要达到的效果、质量指标等，为日后解除不胜任工作的劳动者创造条件;

　　5、可在双方认可的情况下约定不止一处的工作地点;

　　6、对调岗调薪进行明确约定;

　　7、充分利用试用期条款、培训条款、保守秘密及竞业限制条款、离职交接条款、损害赔偿条款、补充保险和福利手段;

　　8、补充“义务告知条款”、“文书送达条款”、“合同附件条款”。

　　第三部分 无固定期限劳动合同的风险规避

　　1、在劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，企业未取得劳动者要求订立固定期限劳动合同的书面证据;

　　2、与劳动者未订立书面劳动合同满一年;

　　3、在集团子公司或相关联公司间流动不中断“连续”工龄;

　　4、与劳动者解除原劳动合同支付经济补偿金，重新签订新劳动合同不中断“连续”工龄。

　　5、单独约定试用期导致连续订立二次固定期限劳动合同;

　　6、雇用“临时工”等仍习惯于不订书面劳动合同应对策略

　　1、让劳动者书面提出要求订立固定期限劳动合同，以免事后举证不能;

　　2、对于劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的次数起算从2008年1月1日之后续订开始计算，企业对于近期即将到期的劳动合同，可采取变更劳动合同期限的办法，使续订的时间后延;(有一定风险)

　　3、第一次劳动合同期限快到期时，利用约定服务期的方式延长劳动合同期限;

　　4、合理设计企业不同岗位劳动合同的期限，重要员工建议给于较长的合同期限;对于部分阶段性工作，可以考虑订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　5、对于无固定期限劳动合同，并非过去的“铁饭碗”，与固定期限劳动合同相比唯一区别是合同终期不明，其他与固定期限劳动合同无二样，符合法定情形(第36条、第39条)照样可以解除其劳动合同。

　　6、对于工龄快满10年的劳动者，可采取劳动派遣等形式做到用工不用人;

　　7、全面核实未签订劳动合同的劳动者，预防满1年仍未签订劳动合同;

　　8、对”临时工“等任何用工形式均做到先签约后用工;

　　9、建立完固定期限劳动合同管理机制，对于无固定期限劳动合同的文本，企业应当考虑其长期使用的特点，进行特别设计。对于订立无固定期限劳动合同的劳动者和岗位，加强绩效管理，细化岗位责任，设计操作性较强的考核标准。

　　10、完善企业规章制度，特别是明确劳动者严重违反规章制度和工作不能胜任的情形，以便企业能依法解除无固定期限的劳动者。

　　第四部分 培训服务期约定风险防范

　　1、培训费用举证不能，费用构成不明确;

　　2、混淆专业技术培训和安全教育培训、上岗、转岗等培训;

　　3、参加专业技术培训未约定服务期的，企业仍然无法主张违约金;

　　4、为劳动者提供住房、汽车、户口迁移等约定服务期无效;

　　5、试用期内进行专业技术培训并约定服务期无效;

　　6、未充分理解培训服务期对劳动者离职制约的局限性。

　　应对策略

　　1、注意留存培训费用的相关支持凭证，对发票、收据等进行规范管理，标注清楚;要求劳动者提交培训总结;

　　2、明确约定培训费用构成，如交通费、住所费、伙食费、教材费等;

　　3、对于单位提供其他房子、汽车等特殊待遇的，变通约定方式，如采用租赁形式，服务期满的，可免除劳动者租金;

　　4、试用期内不进行专业技术培训;

　　5、培训费用过少，对劳动者离职无约束作用;6、采取新的吸引人才和留住人才的做法，如年薪，提供借款等。

　　第五部分 劳动合同履行与变更中的风险防范

　　应对策略

　　1、按月支付工资，不拖欠;

　　2、依法计算加班费，员工的正常日工资=基本工资÷21.75天，小时工资=基本工资÷174小时;要求劳动者在领取时签署“计算无误”确认;

　　3、每周工作6天的单位，能安排补休的尽量安排补休，不能安排补休的，可考虑调整每日作息时间，作息之外的时间不做强制性到岗要求，按劳动者自愿加班操作;

　　4、对支付令不能采取置之不理的形式，应对在收到支付令之日起十五日内向法院提交书面异议，异议理由不能是公司经济困难或要求分期支付等，而应对对支付的金额或支付的理由提出书面异议。

　　5、约定“单位可以根据生产经营的需要随时调整员工的工作岗位”是无效的，可采用类似如下的弹性条款“甲方(用人单位)可以根据生产和工作需要及乙方(劳动者)的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。

　　6、在企业的规章制度中明确调职、调岗、调薪的条件和情况;

　　7、做好绩效考核工作，注意收集证据;

　　8、无法定情形时，变更劳动合同内容应采用书面形式，与劳动者协商一致。

　　第六部分 劳动合同解除的风险防范

　　一、协商解除（做着重讲解）

　　在协商解除时，协议书应当明确以下内容：

　　1、说明是哪方提出解除的如果是用人单位提出并协商一致解除的，则需要支付经济补偿金，但如果是劳动者提出的（且理由不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形），则无需支付经济补偿金，其他的权利义务也有较大的差异，比如年终奖等。后者的这种情形下，如果HR没有在协议中载明，真是重大的失职。

　　2、说明劳动关系建立的时间劳动关系建立的时间是用人单位承担用工责任的开始时间，尤其是最常见的缴纳社会保险争议，即便是双方在解除劳动关系的协议中约定双方再无争议，但一旦认定入职时间远早于社会保险的缴纳时间，用人单位仍可能承担法律责任。

　　3、说明合同解除时间确定具体的解除日期对于避免争议较有意义。此对于劳动报酬的支付、社会保险和住房公积金的缴纳、年休假待遇支付、经济补偿年限认定等均直接关联。要明确五险一金缴纳的截止日期，工资是结算到合同解除之日，五险一金可不是。

　　4、说明经济补偿金是否需支付以及支付多少经济补偿金是离职时发生争议最多的问题，且也是金额最大的项目，应予以特别、单独的说明且注意一次性支付。虽然法律上明确规定，经济补偿金按离职前12个月的平均工资，以一年一个月计算，不足半年按半个月计算，但只要双方协商一致，数额可以由双方共同决定。作为用人单位一方，需要提醒的是，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。所以别失职导致支付高薪员工的补偿年限或基数高于法定标准。另需特别提示的是，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，这种情形下并非法定需支付代通知金的情形，代通知金是用人单位单方解除且未提前三十天通知的情形下才需支付。

　　5、除经济补偿金外，如下的常见费用如有，也作明确

　　1）工资结算至离职之日数额、相应的未报销费用、奖金、其他未结算的款项；

　　2）年休假待遇。此之所以特别强调，是因为在实践中，劳动合同协商解除时年休假待遇一般都是还来不及享受的，且年休假已享受的情况，由用人单位举证。所以对于年休假待遇，应在协议中予以明确，不留手尾；

　　3）欠单位的未结算借款、预支款等。

　　6、放弃向用人单位关联公司的权利主张如果有关联单位的，还要对此进行说明。尤其是关联公司经常存在交叉用工的情形，如未作此约定，则员工另行向关联主体主张权利时，也有被支持的可能性。

　　7、兜底条款再无基于劳动关系的存续及解除而产生的权利义务，双方再无争议，权利义务终止，乙方不得通过任何的方式及途径再向甲方及甲方关联公司主张任何的权利。其他注意竞业限制、商业秘密的保护等。

　　二、劳动者预告性解除劳动者非试用期提前30天书面提出辞职，单位应该即时与劳动者办理好解除劳动合同的相关手续。避免劳动者辞职期满后继续留职，产生工资支付纠纷。

　　三、用人单位过错解除法条连接：《劳动合同法》第三十八条 、第四十六条劳动者过错解除（着重讲解）

　　因为是劳动者的过错行为，法律赋予用人单位即时解除劳动合同的权利。但在解除劳动合同的同时，也存在着许多的风险。为了更好的减低辞退的成本，企业应该做到以下几点：

　　1、对于第一种情形，用人单位要对“录用条件”事先进行明确界定并公示，并做好试用期内的考核。一经发现劳动者不符合录用条件，用人单位应即时解除劳动合同。须注意一定要是“在试用期内”被证明不符合录用条件。如果过了试用期，则不能以此条此款解除劳动合同。

　　2、对于第二、三、四种情形，用人单位对于哪些情形属于“严重违反”“严重失职”“重大损害”“严重影响”等要在其内部规章制度中予以规定，并公示，让劳动者清楚明白地知道单位有哪些规定是属于即时被辞退的情形，从而减低用人单位在以后可能发生的仲裁或诉讼中的败诉率。

　　3、对于第五种情形，即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而使劳动合同无效。对于这种无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。无效确认后，用人单位也才享有即时解除劳动合同的权利。

　　4、对于最后一种情形，用人单位要了解何谓“被追究刑事责任”，即被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。另外，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被教养的事实解除与该劳动者的劳动合同。值得注意：用人单位以劳动者存在过失为由辞退劳动者，劳动者要看是否符合以上情形，若不符合，单位属于违法解除劳动合同，可以要求赔偿金。法条连接：《劳动合同法》第三十九条

　　单位提前预告性解除(多支付一个月工资即时解除)法条连接：《劳动合同法》第四十条

　　规模性裁员解除法条连接：《劳动合同法》第四十一条、第四十六条

　　结束语

　　最想对在坐各位企业负责人说一句：在把握好企业劳动用工入口和出口的同时，不断完善企业建立健全的企业用工规章制度。规章制度是企业内部的“法律”。一是要全面细致，尽可能的将企业管理的各个方面都设定制度，做到“有法可依”。如劳动合同、工作时间、劳动纪律、考勤制度、工作风纪、薪金制度、培训、考核、晋升、奖惩、辞职、财务等等都制定相应制度，汇编成“员工手册”。二是要尽量量化，易操作，即员工违反规章制度的后果要明确具体，可操作。三是要做到公示，公示的方法有：（1）员工签收；（2）在劳动合同中作为附件；（3）无纸化办公的公司要在劳动合同中约定每天查看公告等，且规章制度的修改也要做到公示。四是劳动合同法规定要听取工会或者职工代表的协商意见。

　　谢谢

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