商标的生命在于使用，商标权利的维持与行使均有赖于有效的“商标使用”，而“商标使用”也是商标权获得保护的正当性基础。因此，“商标使用”的界定是各项商标相关制度中不可回避的问题。长期以来，在商标连续三年不使用撤销制度和商标侵权制度中，对涉外定牌加工相关案件中“商标使用”的界定始终存在分歧与冲突。

    在涉外定牌加工这种贸易形式中，由于产品并未在中国境内的市场流通，商标权地域性特征的凸显，使得这种贸易形式中商标识别功能的发挥有着不同的解读。

    为了解决同一部法律内两个不同条款对同一个概念界定的标准不同，要找到这两个条款涉及的两种制度所基于的共同基础。商标法中不同制度的设置均出于保护商标权的目的，无论是商标连续三年不使用撤销制度还是商标侵权制度都基于商标权而架构，故这两种制度均可以统一在商标权保护的体系下。商标权的主体和客体分别是商标权人和商标本身，其内容则可理解为商标权的权能。

    有学者将知识产权的权能划分为静态与动态两种状态。动态的权能指正在发生或者将会实际发生的权利行使行为，而静态的权能指有可能行使的一种自由的资格能力。受这种对权能状态划分理论的启发，笔者通过对商标权权能的考察，认为商标权的权能同样可以划分为静和动态两种状态，即对应“可能行使商标权的自由的资格能力”的“静态”和对应“正在行使或将会行使商标权的行为”的“动态”。

    如上文所述，涉外定牌加工贸易形式中存在商标权的地域性与商品跨境流通之间的冲突。在解决知识产权产品的跨境流通与商标权人对产品的控制问题方面，欧洲法院曾创造性地提出商标权的“二分法”，即区分为商标权的“存在”与商标权的“行使”。在Consten & Grundig 案中，欧洲法院的判决指出，欧共体条约的效力不影响根据各成员国国内法所取得的知识产权的“存在，但知识产权权利的“行使”却要受到欧共体条约中的禁止性规范的约束。该“二分法”的论述在Centrafarm v. Sterling案等Centrafarm系列案件中得到进一步完善。根据对权利的“二分法”，知识产权的“权利”存在来源于各成员国法律的授予，其“存在”不受欧共体条约的影响，但是其权利的“行使”则会受到条约的限制。这种“二分法”对商标权权利作出的区分，创造性地化解了商标权的地域性与产品跨国流通间的矛盾。有的学者甚至将这种区分比作“犹如区分了民事主体的权利能力与行为能力”。

    尽管商标权权利“二分法”的提出主要用于解决知识产权的地域性原则与知识产品的跨境自由流通间的冲突问题，但同时也可以为解决涉外定牌加工中不同商标制度对“商标使用”的界定标准的不统一提供现成的借鉴。

    如上文分析，商标权权能可区分为权利的“存在”与权利的“行使”。权利的“存在”包括权利的取得以及权利的维持。在我国，法律规定商标权通过注册取得。所以对权利的“存在”的讨论主要围绕权利的维持。权利的“行使”主要指商业活动中正在或者将要行使商标权的行为，包括商标权的支配、处分、收益以及禁止侵权和排除侵权可能等。