【基本案情】

2017年7月至2018年2月间，被告人秦某等5人在未经国家相关部门批准、未取得销售资质的情况下，擅自在互联网上设立某某网站，用以销售彩票。被告人秦某等人租用香港、北京、郑州等地数台服务器用以存放某某网站数据。使用购买的银行卡通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金，使用“VPN”代理等登陆方式躲避打击。该网站采取代理逐级发展会员、提高彩票奖金比例及给代理高额返点等形式，非法经营彩票项目。截止2018年2月24日，该网站发展会员3万余人，涉及收取赌资的银行账户10个，共收取赌资2亿6千余万元。公安厅于2018年1月21日立案侦查并对5被告人采取强制措施。

【审理情况】

检察院以非法经营罪向区人民法院提起公诉。

区人民检察院指控：被告人秦某等5人违反国家规定，通过互联网非法经营彩票牟利，收取会员投注资金253843829.80元，获利1200余万元，情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。

【辩护意见】

秦某家属委托信之源律师事务所孙宇光律师为秦某的辩护人，孙律师提出以下辩护意见：

1、涉案总金额及非法获利方面存在疑点，根据法庭调查，5被告人均陈述投注资金存在重复计算现象。另从另一角度反向分析，检察院认定被告人非法获利1200余万，根据该网站投注返还比例为70%，一级代理提11.50%之情况,那么被告人方面大约提成17%左右。这样计算，投注资金应为1亿左右更为符合逻辑;

2、本案中各被告人根据各自专长分工不同，共同完成犯罪，不存在主犯、从犯之区别;

3、本案在不存在主犯、从犯之区别的前提下，被告人秦某在共同犯罪中所起的作用是辅助性的，对其应当从轻处罚;

4、被告人秦某具有法定和酌定的从轻、减轻情节。辩护人建议法庭综合考虑并对被告人秦某给以从轻或者减轻处罚。

法院经公开审理查明：2017年8月初，被告人秦某等5人在未经国家相关部门批准，在互联网上擅自开设某某网站，非法销售彩票进行牟利。被告人秦某负责技术维护和前期资金投入。截止2018年2月24日网站关闭，某某网站10个工商银行收款账户共收取会员投注资金162234384.26元，5被告人获利1200余万元，并用违法所得购买了汽车、手机等物品。

【法院判决】

法院审理后认为：被告人秦某等违反国家规定，通过互联网非法经营彩票谋利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名及事实成立。辩护人提出被告人秦某等人构成开设赌场罪的辩护意见不予采纳，其它辩护意见予以采纳。判决被告人秦某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币六百万元。

宣判后，被告人秦某及其亲属非常满意，被告人秦某也当庭表示不上诉，服判!

【律师评析】

1、律师在侦查、审查起诉阶段如何更好履行职责

孙宇光律师是在侦查阶段就接受犯罪嫌疑人家属的聘请而介入的，孙律师在会见秦某时，了解到其还有一个未婚妻并已经怀孕。还有秦某深谙计算机技术，在公安机关侦破前已经将涉案电脑主机损坏，其它犯罪痕迹方面也进行了处理，侥幸地认为公安机关不会掌握其犯罪证据，又考虑到犯罪数额特别巨大，兼之害怕女朋友弃自己而去，所以对公安机关的讯问采取抵触情绪，拒不配合。

孙律师在同办案机关交流意见情况下，初步认定秦某是否构成犯罪方面已无存疑，孙律师只有在量刑方面有所作为。因此，秦某的态度成为将来量刑考虑的最重要的因素。为此，孙律师首先与秦某未婚妻取得联系并沟通，稳定了秦某未婚妻的情绪。然后，孙律师会见秦某，向其详细解读了公安机关调查收集证据的方式及现代科技技术应用于办案中的成果、其家人对其的殷切期望等等情况。最终，秦某放下顾虑，不再心存侥幸。

此后，鉴于秦某的配合、孙律师与办案单位的沟通、秦某家人的具体情况等等，公安机关也在办案中体现出了人情的一面。在秦某未婚妻临生产的前半月左右，鉴于其系未婚先孕且秦某还在被羁押面临审判等前提情况，秦某未婚妻情绪产生了波动，一度母亲及腹中的孩子面临危险，为此，办案机关特许孙律师专门征求秦某意见，通过给孩子起名字等具体细节，安抚了秦某未婚妻，从而孩子呱呱落地，母子平安。

总之，整个侦查、审查起诉阶段，犯罪嫌疑人(被告人)、孙律师、办案机关三者形成一种和谐的局面，既配合了办案机关查明事实，又维护了犯罪嫌疑人(被告人)的合法权益。而且律师辩护方面，律师通过与检察院沟通，最终，检察院的起诉书将公安机关认定的10个账户减少到9个账户，赌资从2亿6千余万元下降到1亿6千余万元。

2、秦某等人之行为构成开设赌场罪还是非法经营罪

刑法第三百零三条开设赌场罪规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。刑法第二百二十五条第一款非法经营罪规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。两项相比较，从辩护律师的角度、在有罪辩护的前提下，以被告人构成开设赌场罪对被告人量刑方面更为有利。

然而，《最高法院、检察院关于办理赌博刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。既然有如此司法解释的明确规定，秦某等行为构成非法经营罪应谓有法可依。

秦某等人在网上建立某某网站，以国家允许经营的彩票机构的开奖结果作为其某某网站的开奖结果，通过网上银行，接受、划转参赌人员的投注资金进行牟利，这种行为应该更吻合刑法第三百零三条开设赌场罪之要件，因为“彩票买卖”这种行为更具备“赌博”的特征，朱谋等人为该“赌博”行为提供网上交易平台并抽头渔利，按照构成开设赌场罪更能吻合相关事实及法律的规定，况且刑法亦有明确的开设赌场罪的法律规定。

最终，法院虽然在定罪方面认定构成非法经营罪，但在量刑方面却有所妥协和体现：仅判决秦某有期徒刑三年零十个月。而法院认定的秦某等人所涉投注额高达一亿6千余万，已经达到“情节特别严重”之程度，根据刑法规定应该在五年以上有期徒刑进行量刑。

3、共同犯罪中是否一定要区分主犯和从犯

本案中，被告人秦某负责技术维护和前期资金投入，在赃款分配方面其在5人之中也是按照40%分赃，其他被告人仅分得20—10%不等，起诉书亦将被告人秦某排在第一位，那么秦某就一定是主犯吗?所有共同犯罪就一定要区分主犯从犯吗?孙律师认为，在共同犯罪中未必一定要区分主犯和从犯，共同犯罪中是可以存在只有主犯而没有从犯之现象的。但在均为主犯的前提下，各主犯之间可以存在主要作用和次要作用之划分。具体到本案，该案的判决结果亦未将秦某等人区分主犯从犯。

4、刑辩律师辩护过程中的定位及技巧

辩护律师在整个办案过程中能否达到理想和预期目的，其业务的熟练掌握程度与工作技巧占有十分重要的作用。本案中，被告人秦某起始对公安机关的侦查工作怀有很深的抵触情绪，律师在开始会见犯罪嫌疑人时也遭到公安机关的拒绝等阻碍，但是律师始终坚持律师和办案机关不是互相抵触和对抗的关系，而是互相配合，互相合作协调的关系，从彼此的配合合作中寻找机会，来汲取对己方有利的因素，从而最终达到目的。对不予配合的个别侦查人员，采取晓之以法，耐心说服的方法，对个别对律师抱有偏见的侦查人员不依法办事时，应采取积极申辩、据理力争的办法，从而积极全面地行使律师的诉讼权利，这也是我们所有刑辩律师时常注意警惕和掌握的。

北京市信之源律师事务所成立于2004年，14年专注法律诉讼业务，被司法局授予为“海淀区优秀律师事务所”“北京十佳律师事务所”，北京电视台《法制中国60'》唯一合作律所。律所地址北京市海淀区海淀南路19号时代网络大厦6层，全国免费咨询热线：400-053-0960，竭诚为您服务!

一个有态度的普法公众号，叙述有感染力的法律故事、创造有价值的法律服务内容、培育有法治精神的文化内涵。关注“法律壹读”每天学一点点法律知识，为生活加点油!

邵阳刑法刑事律师事务所 (http://www.smlaw8.com/xingfaxingshi)提供邵阳市刑法刑事24小时律师电话微信，提供免费在线咨询。